浙江大学法学院副院长 王冠玺
我国农村现代化改革已逾三十年，随着城镇化的发展与农业生产与经营效益提高的需要，许多农村地区已日渐显现出规模经营的趋势。然而农业规模经营所需配套的基础设施、现代化机械设备、较高的启动资金，以及劳动力雇佣成本等现实问题，都凸显出了国家发展农业资金投入的不足与农村融资管道极为缺乏等问题。从农民这个面向来观察，资金短缺与融资困难，都是阻碍农业规模化经营的主要原因；而这其中的核心问题，正是因为法律未能有效配套，使得农民难以发挥其在农村所拥有的土地权利交换价值以向金融机构进行融资。而根据我所带领的国家课题调研小组，对全国尤其是经济发达地区所做的调研结果可知，在做好配套工作后，适度的放开农村土地与相关农民资产以供贷款担保，是解决上述问题的最重要方法。而在许多方案中，首先要倡导推广的即是土地承包经营权的抵押试点工作，其主要原因如下：
一、土地承包经营权的性质决定了其应具备抵押等处分功能
承包经营权从性质上分析类似于大陆法系民法中所规定的永佃权制度，其二者均是为解决土地所有与利用的矛盾，为非土地所有人利用他人土地从事耕作或畜牧，从而获取收益所设计的用益物权。为保障租佃人对农地能够充分利用，“永佃权人的权利几乎和所有权人不相上下”，因此该项物权不仅拥有用益物权性质的孳息收取权等，还可设立役权和抵押权；而存在永佃权制度的国家（或地区）中，一般皆允许永佃权得被设定抵押。故此，用益物权之上可以设定担保物权，土地承包经营权系属农民所享有的长期的土地使用权，其内涵包含使用权、经营权、受益权等，自应包含抵押功能。
二、较好地发挥土地的融资功能
农业土地开发、农地规模经营都需要资金的支持，在当前工商资本难以进入或不愿进入农村的情况下，放开对土地承包经营权的抵押，能够使该项权利产生应有的交换价值，其一方面能保障债权的实现，另一方面可以拓宽农民融资的渠道，缓解农民借款的困难情形，使农民能扩大农业经济规模，提高农业的生产力水平。同时，农民还可以为待开发农地获取开发资金，实施滚动式良性循环，加速农地的开发利用与规模经营。必须注意的是，土地承包经营权的抵押与转包、互换等流转方式，同样都是对农地的动态利用，是促使农地价值最大化的有益作法；如不能放开对土地承包经营权抵押之限制，土地承包经营权流转的价值化功能将大打折扣。
三. 土地保障功能的日益淡化以及区域差异
上述提及农村土地所承载的社会保障功能是现行立法禁止土地承包经营权抵押的主要原因，然而现行土地的保障功能已有日益淡化的趋势；此外，我国不同区域，因地理环境与经济发展程度之不同存在明显差异。观诸如下表一，即可以看出与土地有关之收入占农民总收入的比重正在下降；而表二则能说明不同地区从事农业生产劳动力之比例区别甚大，经济愈发达地区，其从事第一产业的劳动力比例越低。
表一：1990年-2006年农村人均收入不同来源占人均纯收入百分比
表二：2005年不同地区农村不同行业从业人员占所有从业人员百分比
|
|
农林牧渔业 |
工业 |
建筑业 |
交通运输仓储业 |
信息业 |
批发零售业 |
住宿餐饮业 |
|
北京 |
31.8 |
18.0 |
9.7 |
9.8 |
0.7 |
8.0 |
4.1 |
|
上海 |
24.3 |
47.8 |
4.9 |
3.5 |
0.4 |
4.2 |
2.1 |
|
浙江 |
34.2 |
32.8 |
6.3 |
3.6 |
0.4 |
6.8 |
2.7 |
|
河南 |
65.8 |
11.4 |
7.9 |
3.0 |
0.1 |
4.1 |
1.8 |
|
甘肃 |
70.2 |
3.2 |
5.8 |
2.1 |
0.2 |
2.4 |
1.2 |
|
贵州 |
65.6 |
4.2 |
2.6 |
1.3 |
0.1 |
2.2 |
0.1 |
由这些数据可以观察出来，在北京与东南沿海一带的经济发达地区，土地的社会保障作用已明显减弱，土地更重要的功能是发挥多元的经济效用。这一带农民的收入已趋于多元化，土地并不是农民的唯一财源。立法禁止土地承包经营权抵押，对这一带的农民而言，非但不是保护，反而是一种无谓的限制，因其制约了此一区域的农村建设与农业的发展；实际上，即便是在经济欠发达地区，亦不能否定放开土地承包经营权抵押对此区域的积极意义。
四. 农村土地承包经营权抵押的实践现况
我国在实践中由于对资金的刚性需求，地方上早已出现直接操作土地承包经营权抵押的情形，这同时也为日后修法提供了大量的实践经验。早在20年前，我国就开始了农地抵押贷款的实践。据有关资料显示，最早试行农地金融制度的地方是贵州省湄潭县，该县于1988年在中央和地方的资金、政策支持下，成立了土地金融公司。该公司共建立了六种担保抵押办法，其分别是：财政担保、事业单位担保、经济实体担保、个人财产担保、承包土地及地面附着物担保。其第六种担保方式即为我国农村土地承包经营权抵押的最早实践。而随着规模经营的发展，农村的资金缺口越来越大，各地农村承包经营权抵押试点也就愈演愈烈。例如，福建三明农村信用社从2006年起探索开展农村土地承包经营权抵押业务，探索“公司＋农村土地经营权抵押”、“基金担保＋农村土地经营权抵押”和“直接以农村土地承包经营权为抵押”等方式，以解决农民对土地规模化开发资金需求。目前，全市农信社累计已发放该类贷款318万余元。此外，重庆江津市李市镇牌坊村农户为获得贷款，将农地承包经营权入股村内一果业公司，然后将其取得的股份抵押给国家开发银行重庆分行，从而为该果业公司筹集资金，以进行农业的规模化经营。浙江省则在2009年批准了全国首张农地流转工商执照，工商局负责人表示，按照第一批新设立的农民专业合作社以每亩地每年作价500元计算，此一办法将可为浙江省农业发展激活1.3万亿元资本。
我们在同时虑及农村土地的融资功能与社会保障功能两项因素后认为，农村土地只要符合以下两项条件，即得放开对土地承包经营权抵押的限制：
一、抵押人有稳定的非农职业或稳定的收入来源
我国土地的社会保障功能虽已不断弱化，但在许多经济欠发达地区，农民对土地的依赖性仍然很强。故此，农村土地承包经营权人有稳定的非农职业或稳定的收入来源者，方得将其土地承包经营权（使用权）抵押。在实施初期，可进一步限定符合上述资格的农村土地承包经营权人其所抵押的土地承包经营权须限于一定比例；其后视整体社会发展状况，再由相关行政主管部门适时放宽其得抵押的比例。
二、限制抵押权实现后的土地用途
基于保证耕地面积与农业生产总值不能下降等因素，立法例得规定：若土地承包经营权人（抵押人）到期无法偿还欠款，抵押权实现后，土地承包经营权的继受人不得改变土地的农业用途。另值说明者系，在此规定之下将可废止集体土地使用权抵押权实现时必须征用该集体土地以转为国有化的规定，盖因土地承包经营权虽在不同权利主体中流转，但其农用性质不变。取消国有化征用程序，不仅可以降低抵押土地承包经营权的操作成本，提高整体土地金融市场的运行效率，还可以避免因集体所有权人无法对征用费补偿达成统一意见，致使抵押权设定困难，因而错失个人最佳融资时机等问题。
结论
从举重以明轻的法理而言，土地承包经营权既能流转亦应开放抵押。土地承包经营权流转时，承包人因有对价或其它法律理由，而失去对所承包土地之经营权利，甚至失去相应土地的承包人身分；而相对于抵押土地承包经营权而言，抵押人仍为土地承包经营权的承包人，既然法律允许土地承包经营权流转，实无由在一定条件限制下，仍禁止土地承包经营权抵押。
农村的市场经济如果不能发展，整体社会将长期存在巨大的城乡差异。放开土地承包经营权抵押，在一定条件限制下其影响不会超过农村土地承包经营权之流转。农村地区如能大规模的集中农地，以产业化的方式运作农业，将加快农村地区进入市场经济的进程。事实上，农村地区已经存在大量的跨越省界的土地承包经营权流转现象，其形式为：互相转让、转包、股份合作制、股份制农场、承租返包…。此外，由于种种原因，即便在土地肥沃，经济发达地区，良田被抛荒的情形也非常普遍，农民（原承包人）甚且有自己倒贴给接包人一笔钱（每亩田300元左右）的情形；由此特别能说明当前立法政策必须调整的急迫性。推进农村信贷担保体系建设创新，是新形势下深化农村金融改革、加强和改进农村金融服务、加大农村信贷投入的重要举措，对于支持“三农”发展和社会主义新农村建设具有重要意义。
我们非常高兴的见到，长兴县对于关于贯彻党的十七届三中全会精神加快推进农村改革发展做出迅速的正确反应，并能结合专家意见，针对县内状况，提出许多符合国家推动三农相关工作的具体方略，长兴县在开展农村信用贷款、林权抵押贷款、探索农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款、探索农村集体土地承包经营权抵押贷款、探索农村无形资产质押贷款等等方面，均有着完善的规划与相当的配套措施，我们有理由相信，在稳健与发展并重的指导原则下，长兴县的诸多惠民措施，将取得卓越的成效。
